De licentie van intellectuele eigendomsrechten, waaronder de formule, en de overdracht van knowhow vormt een belangrijk element van een franchiseovereenkomst naast uniformiteit, kwaliteit en controle daarvan door de franchisegever. De franchisegever verstrekt doorgaans operationele, commerciële en organisatorische informatie aan de franchisenemer over de franchiseformule.
Alleen zo kan de franchisegever de uniforme identiteit en uitstraling van zijn merk waarborgen en de franchisenemer ondersteunen en faciliteren in de dagelijkse operatie van zijn franchiseonderneming. De knowhow van de franchisegever wordt vaak aan de franchisenemer doorgegeven in de vorm van een franchisehandboek of in opleidingen en trainingen. Maar wat valt er precies onder ‘knowhow’ en waarom is het zo belangrijk dat de franchisegever deze informatie contractueel goed beschermt? De Europese wetgever heeft in 2018 een richtlijn aangenomen ten behoeve van de bescherming van bedrijfsgeheimen, knowhow of bedrijfsvertrouwelijke gegevens. De Nederlandse Wet bescherming bedrijfsgeheimen implementeert die richtlijn en biedt dus al grond voor het nemen van maatregelen tegen een inbreuk die kunnen worden verzocht bij de (voorzieningen)rechter.
Dit artikel geeft antwoord op de vraag waarom contractuele bescherming van know how desalniettemin van belang is en betrekt daarbij het wettelijk kader in Nederland, dat onlangs is gewijzigd door de Wet franchise die op 1 januari 2021 in werking is getreden. De Wet Franchise stelt beperkingen aan een post contractueel non concurrentiebeding en legt een relatie met het delen van know how door de franchisegever met de franchisenemer. Het wetsartikel over het non concurrentiebeding heeft een uitgestelde inwerkingtreding van twee jaar, voor overeenkomsten die al bestonden op 1 januari 2021.
Een post contractueel non-concurrentiebeding: waarom?
Een post contractueel non-concurrentiebeding heeft als doel om de belangen van de franchisenemers te beschermen en te zorgen dat hun concurrentiepositie op de markt niet afkalft doordat ex-franchisenemers hen vanuit hun ervaringen met de formule (oneerlijke) concurrentie aandoen. Kennis die van cruciaal belang is voor de franchiseformule wordt meestal niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermd. Het non-concurrentiebeding heeft als doel om de ex-franchisenemer die de franchiseonderneming opereert, maar ook aan de franchisenemer gelieerde ondernemingen, te beperken in hun activiteiten op eigen titel of voor concurrerende merken. Overigens zijn concurrentiebedingen ook gebruikelijk tijdens de duur van een franchiseovereenkomst, maar deze worden niet geregeld in de Wet Franchise en zijn in de praktijk nauwelijks een voorwerp van een geschil.
Waar moet je rekening mee houden?
De Wet franchise verbindt een aantal voorwaarden aan het post contractuele non-concurrentiebeding dat de franchisegever mag opnemen in de franchiseovereenkomst (artikel 7:920 lid 2 BW): Het non-concurrentiebeding is op schrift gesteld.
Het non-concurrentiebeding beperkt zich tot de uitoefening van werkzaamheden die enkel betrekking hebben op de diensten van concurreren waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft.
Het beding is onmisbaar om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen.
Het non-concurrentiebeding mag niet langer zijn dan een (1) jaar na het einde van de franchiseovereenkomst.
De geografische reikwijdte van het non-concurrentiebeding is niet ruimer dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de franchiseformule op grond van de betreffende franchiseovereenkomst heeft geëxploiteerd.
Reikwijdte
De Wet franchise stelt dus grenzen aan de reikwijdte en duur van het non-concurrentiebeding. Als eerste en meest belangrijke betekent dit dat je afspraken over non-concurrentie na afloop van de franchiseovereenkomst altijd schriftelijk moet vastleggen, want anders is het niet rechtsgeldig. Ook stelt de wet als voorwaarde dat een non-concurrentiebeding “onmisbaar” is om de knowhow te beschermen. Juist deze bepaling wordt in de markt bekritiseerd. Immers het post contractueel non concurrentiebeding beoogt meer te beschermen dan alleen de know how van de franchisegever. Het beoogt oneerlijke concurrentie door een ex franchisenemer die ‘aanhaakt’ bij de formule van de franchisegever (en dus verwarring bij het algemene publiek) te verhinderen. En dat is een goede zaak in het belang van de overblijvende franchisenemers in het netwerk. Een beroep van de franchisegever (of de franchisenemers als zij dit recht hebben) op het merkenrecht voldoet vaak niet, omdat de ex-franchisenemer meestal wel een iets afwijkende bedrijfsnaam kiest. Maar juist als de onderneming op dezelfde locatie of in hetzelfde verzorgingsgebied voor dezelfde producten of diensten wordt voortgezet, zonder franchiselicentie dus, zal er snel verwarring bij het grote publiek ontstaan.
We merken op dat de Wet franchise geïnspireerd lijkt te zijn op het mededingingsrecht, want de bewoording volgt bijna letterlijk die van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten, maar vergeet daarbij dat de vrijstelling een ‘veilige haven is’ en dat verdergaande non concurrentiebedingen nog steeds een individuele vrijstelling kunnen verdienen of als bagatel kunnen zijn toegestaan. Met andere woorden, in het mededingingsrecht wordt de soep niet zo heet gegeten als deze wordt opgediend. Wat betreft de Wet Franchise lijkt het dan ook zaak om niet te rigide met de term ‘onmisbaar’ om te gaan.
Wat is de definitie van knowhow?
Knowhow wordt in de Wet franchise gedefinieerd als “een geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is” (artikel 7:911 lid 2 sub a 2°). Dit betekent dat er – volgens de strikte interpretatie van de Wet franchise – in principe minder snel sprake is van knowhow als de overgedragen informatie publiek algemeen toegankelijk is of eenvoudig verkregen kan worden, als de informatie niet relevant en nuttig is voor de exploitatie van de franchiseonderneming of als de know how niet geïdentificeerd (men zou kunnen lezen: vastgelegd) is. Wij roepen op om niet te snel te oordelen dat bepaalde informatie niet als knowhow kwalificeert en franchisegever daarom geen beroep op het non-concurrentiebeding zou kunnen doen. Immers veel van de informatie in het handboek bestaat uit stukjes informatie, business methods, een manier van zakendoen of bedrijfsprocessen inrichten die op zichzelf wellicht niet zo geheim, of wezenlijk is, maar die op die manier bijeengebracht wel de essentie van de formule zijn. Ook in het bijeenbrengen en keuzes maken om dingen die op zichzelf niet wezenlijk of of bijzonder zijn, zit een wezenlijk, geïdentificeerd en geheim aspect dat bescherming verdient, zeker in de context van franchise. Ook de noodzaak van identificatie moet met nuance worden bezien, nu de aard van know how binnen franchise is dat deze veelal in trainingen en regelmatig advies aan de franchisnemer wordt verspreid. Het kan niet zo zijn dat de Wet franchise franchisegevers dwingt om geen know how meer mondeling met de franchisenemer te delen en als hij informatie deelt, dit schriftelijk te doen (en onder verwijzing of toepasselijkheid van een geheimhoudingsbeding). Deze formalisering van de relatie lijkt niet in het belang van de franchisenemers te zijn.
Helaas gaat het bij de rechter niet altijd goed. De rechtbank Overijssel heeft op 24 februari 2021 geoordeeld dat het feit dat een franchisegever bepaalde informatie aan franchisenemer zelf ter beschikking stelt, niet betekent dat kennis daarom moet worden gekwalificeerd als uniek en/of geheim. Dat is op zich juist, maar in dit geval had franchisegever een handboek gedeeld waarin de werkwijze en formule werden omschreven. Volgens de rechtbank kwalificeerde de informatie in het handboek als ‘algemene informatie’ omdat de losse elementen daarin niet geheim, uniek en formule-specifiek waren. Ook kennis, zoals aanwijzingen hoe om te gaan met relevante wet- en regelgeving, trainingen en standaardantwoorden voor in de communicatie met klanten werden door de rechtbank niet als knowhow gekwalificeerd. Dat lijkt ons een te rigide benadering van het begrip ‘know how’ en doet geen recht aan de kracht van franchise. Bij franchise gaat het juist om ‘business methods’, vaak operationele, commerciële en praktische informatie die de uniformiteit en kwaliteit en de servicegerichtheid van de formule dienen. Dit betreft vrijwel nooit technische of industriële know how in de zin die de rechtbank kennelijk voorstaat. Het handboek en dingen op eenzelfde, uniforme manier doen in alle franchisevestigingen is de kern van franchise. Als het handboek daarin niet als wezenlijk en geheim wordt gezien, gooien we de baby met het badwater weg. Dat is schadelijk voor alle franchisevestigingen die erop moeten kunnen rekenen dat hen geen oneerlijke concurrentie op basis van het aan een voormalige franchisenemer gegeven handboek, training en advies wordt aangedaan. Het benadeelt voorts ook consumenten, die in verwarring kunnen komen over wie nu de aanbieder is van producten of diensten op de markt.
Conclusie
Het is in het belang van franchise als business model dat er een post-contractueel non-concurrentiebeding wordt opgenomen in de franchiseovereenkomst. Dit is om het gehele netwerk van franchisevestigingen te beschermen tegen oneerlijke concurrentie door ex- franchisenemers. Het soort know how dat in franchise cruciaal is, lijkt wellicht op het eerste gezicht uit voor de hand liggende elementen te bestaan, maar het is het totaal aan beschreven business processes en ondernemerstips dat maakt dat de franchisenemer ‘hits the ground running’ als hij zijn franchisevestiging start. En dat is ook precies de kracht van franchise, het wiel niet opnieuw hoeven uit te vinden (ook al is dat op basis van openbare informatie en ‘trial and error’ in theorie wel mogelijk). De uitvoering luistert ook bijzonder nauw omdat uniformiteit en kwaliteit voorop staat. Er moet voor gewaakt worden de definitie van know how of de eis van ‘onmisbaar’ te ‘eng’ uit te leggen in de context van franchise. Voor franchisegevers betekent dit, denk goed na over de wijze, vorm en titel waaronder je know how verschaft, en de bewoording en de vorm waarin je het non-concurrentiebeding vastlegt. Het is verstandig om je voorafgaand goed af te vragen wat het belang is bij de nakoming van het non-concurrentiebeding en of de gedeelde kennis voldoet aan de voorwaarden, met name ten aanzien van de definitie van knowhow. Verstrek know how en advies alleen onder geheimhoudingsverplichtingen en verstrek niet het hele handboek aan de kandidaat franchisenemer voordat de franchiseovereenkomst is gesloten. Als men bang is het ‘geheime’ karakter niet te kunnen waarborgen, kan het voor franchisegevers aantrekkelijk lijken om bepaalde informatie niet of met terughoudendheid met franchisenemers te delen. Dat zou een onwenselijke uitkomst zijn. Knowhow verschaft franchisenemers een concurrentievoordeel op de markt. Het is op de lange termijn in het belang van franchisenemers dat de uniformiteit en kwaliteit, de reputatie en kracht het franchisenetwerk wordt bewaakt. Neem dus niet te snel aan dat er geen sprake is van knowhow, omdat dit grote gevolgen kan hebben voor de concurrentiepositie van de franchiseformule en alle franchisenemers die daarvan onderdeel uitmaken.
Auteurs: Martine de Koning (partner) en Tosca Bokhove (paralegal) Praktijkgroep Commercial & International Trade Kennedy Van der Laan in Amsterdam.
Deze artikelenreeks wordt verzorgd door het Hospitality Team van Kennedy Van der Laan. Voor vragen kunt u contact opnemen met Nico Jacobs (Tel: 06-53999404; e-mail nico.jacobs@kvdl.com).
