De horeca maakt in belangrijke mate gebruik van flexibele arbeidsrelaties. Denk daarbij aan oproepkrachten, maar ook aan personen die door tussenkomst van allerlei bureaus door de horeca worden ingeleend en/of ZZP’ers. Behalve de horeca geldt dit uiteraard ook voor diverse andere branches, zoals bijvoorbeeld de zorg en de bouw. Veel werkgevers ervaren het huidige arbeidsrecht op tal van terreinen als knellend en star.
De Sociaal- Economische Raad (SER) daarentegen is van oordeel dat de arbeidsmarkt juist te flexibel is. De SER adviseert het kabinet en het parlement over de hoofdlijnen van het te voeren sociaal en economische beleid. Vanwege de toegenomen flexibilisering verkeren te veel mensen juist in grote onzekerheid en delen omvangrijke groepen niet voldoende mee in de economische groei, aldus de SER. Tegelijkertijd begrijpt de SER ook dat de risico’s voor werkgevers om werknemers in vaste dienst te nemen fors kunnen zijn.
Om aan deze – in de ogen van de SER – onwenselijke situatie een einde te maken heeft de SER op 2 juni 2021 een conceptadvies uitgebracht.
De SER heeft daarin voorstellen gedaan om de flexibele arbeidsrelaties terug te dringen en het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor werkgevers aantrekkelijker te maken. Daarnaast wil de SER-maatregelen mogelijk maken die misbruik van flexwerk zoveel mogelijk kunnen tegengaan.
Hierna geef ik enkele hoofdlijnen uit het SER- advies weer:
A. Reguleren van tijdelijke contracten en driehoeksrelaties
Tijdelijke arbeidsovereenkomsten
Gedurende maximaal 3 jaar mogen er maximaal 3 tijdelijke contracten worden aangegaan. Permanente tijdelijkheid van werk bij dezelfde werkgever is niet meer mogelijk omdat de onderbrekingstermijn (bijvoorbeeld 6 maanden) niet meer mogelijk is. Oftewel als een werknemer 3 tijdelijke contracten heeft gehad, kan dezelfde werknemer zelfs na een onderbreking van bijvoorbeeld 3 jaar niet opnieuw voor bepaalde tijd in dienst genomen worden bij dezelfde werkgever. Gebeurt dat toch, dan zal die arbeidsovereenkomst niet meer van rechtswege eindigen.
Het zal niet meer mogelijk zijn om bij CAO hiervan af te wijken.
Voor scholieren, studenten en seizoen werkers zal een uitzondering worden gemaakt.
Oproepcontracten en nul-uren contracten niet meer mogelijk -> kwartaalurennorm
Oproepcontracten inclusief nulurencontracten worden afgeschaft en vervangen door basiscontracten met ten minste een kwartaalurennorm. In beginsel geldt het gemiddeld aantal uren waarover loon betaald is in een kwartaal als basis voor de opvolgende kwartaalurennorm. Het loon van de werknemer wordt daarmee voorspelbaar. Scholieren en studenten (die als hoofdactiviteit hun opleiding of studie hebben) kunnen wel gecontracteerd worden op basis van een contract dat vergelijkbaar is met het huidige oproepcontract.
Uitzendarbeid
Om de wildgroei aan uitzendbureaus tegen te gaan, is het advies uitzendbureaus te certificeren. Op die manier zou wellicht beter het kaf van het koren te scheiden zijn. Verder zal het gebruik maken van diensten van niet – gecertificeerde uitzendbureaus vanzelfsprekend gevolgen kunnen gaan hebben voor de inlener. Op dat onderdeel wordt nog nader advies verwacht.
Daarnaast zou de duur van Fase A (dat is kort samengevat de periode waarin het uitzendbureau onbeperkt gebruik kan maken van het uitzendbeding, tijdelijke contracten en uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting) verkort moeten gaan worden van 78 weken naar 52 weken. De mogelijkheid om die termijn (52 weken) te verlengen bij cao komt te vervallen.
Ook benadrukt de SER dat uitzendbureaus niet gebruikt mogen worden om te concurreren op arbeidsvoorwaarden, noch om arbeidsrechtelijke risico’s te vermijden. Het advies is om de arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht vanaf de eerste werkdag ten minste gelijkwaardig te laten zijn aan het totaal van de arbeidsvoorwaarden van werknemers in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Aanpassingen van de wet op dat onderdeel wordt nader onderzocht.
Pensioen voor uitzendkrachten zal nader geregeld moeten worden in een afzonderlijk pensioenarrangement, maar ook op dat vlak wordt uniformiteit met een marktconform pensioen bepleit.
Contracting
Zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers hebben in economisch gunstige tijden een voorkeur voor een opdrachtovereenkomst, dan wel aanneming van werkconstructie (beide constructies worden ook wel aangeduid als contracting). Volgens de SER kan er sprake zijn van ongewenste vormen indien deze constructies voornamelijk worden gebruik om een cao niet van toepassing te laten zijn (die geldt immers voornamelijk bij werknemers, dan wel bij inleenkrachten die onder leiding en toezicht van de inlener werken).
De overheid is al tijden bezig om hier duidelijkheid in te verschaffen. Omdat dit nagenoeg ondoenlijk is, is nu het voornemen om een “code verantwoord arbeidsmarktgedrag” op te gaan stellen. Over de inhoud van de code is nog geen duidelijkheid gegeven. Wel is het streven erop gericht de Code voor werkgevers, opdrachtgevers en andere partijen een bindend karakter te laten hebben.
B. Maatregelen om het aangaan van duurzame arbeidsrelaties te stimuleren
Zoals eerder opgemerkt beoogt de SER het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aantrekkelijker te maken. Met het oog daarop stelt de SER voor het mogelijk te maken dat een werkgever eenzijdig de arbeidsduur (tijdelijk) voor alle werknemers met maximaal 20 procent kan verlagen bij bedrijfseconomische omstandigheden die anders tot ontslag zouden hebben geleid. De werkgever moet het volledige loon blijven doorbetalen aan de werknemer, maar kan tijdens de verlaagde arbeidsduur (na overleg met vakbonden) voor 75 % van de loonkosten over de verlaagde arbeidsduur een compensatie ontvangen van de overheid. Die compensatie gaat niet ten koste van opgebouwde WW-rechten van de werknemers.
C. Het verrichten van zelfstandige arbeid (ZZP’er) - tarief € 30,- per uur
De SER wil het gebruik van schijnconstructies tegengaan en tegelijkertijd de positie van echte zelfstandigen verbeteren. De zelfstandigenaftrek wordt in het voorstel van de SER afgebouwd en maakt plaats voor andere fiscale maatregelen. Uitsluitend zelfstandigen die daadwerkelijk risico lopen met eigen investeringen zullen daarvan gebruik kunnen gaan maken.
Zelfstandigen worden verplicht zich te verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid om oneerlijke concurrentie en te grote inkomensrisico’s te voorkomen.
Verder zal er een rechtsvermoeden van werknemerschap gaan gelden bij een tarief onder het maximumdagloon (€ 30 à € 35 per uur). Indien de werkende meent dat hij/zij werknemer is, is het aan de opdrachtgever om te bewijzen dat dit niet het geval is. Ter verduidelijking: de ZZP’er die tegen een vast tarief van € 20,- per uur werkt, kan na aanvaarding van de opdracht zich op het standpunt stellen dat er sprake is van een dienstverband. Alle (overwerk-) toeslagen, premies zullen dan alsnog betaald moeten worden. Evenmin zal het in die situatie mogelijk zijn de overeenkomst met de ZZP’er eenzijdig op te zeggen. De rechter zal eraan te pas moeten komen om die relatie dan te laten eindigen.
Datzelfde geldt ook indien de ZZP’er een klus heeft aangenomen voor een vast bedrag. Bij aanvang van de opdracht kan het berekende uurtarief hoger zijn dan € 35,-. Als het daadwerkelijk aantal gewerkte uren nadien hoger is, waardoor het uurtarief per saldo lager was dan € 35,-, kan ook deze ZZP’er zich op het bestaan van een dienstverband beroepen.
Conclusie
Onduidelijk is of en zo ja, welke adviezen van de SER worden overgenomen. Belangrijk is dus vast te stellen dat een wetswijziging wellicht nog ver weg kan zijn, maar een denkrichting is al wel gegeven.
Over de auteur
Marie-Louise van Kalmthout is advocaat bij KienhuisHoving advocaten en notarissen en gespecialiseerd in arbeidsrecht. Ze is bereikbaar via marielouise.vankalmthout@kienhuishoving.nl of 088 480 40 71. Kienhuishoving.nl
