In 2019 brak de Nederlandse hotelmarkt nog alle records. Nu hebben hotels massaal de deuren gesloten vanwege het coronavirus. Als dit maanden gaat duren, komen hotels onverminderd in zwaar weer. De NOW-regeling is slechts een tijdelijke en beperkte oplossing. De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) biedt levensvatbare hotels de mogelijkheid schuldeisers via de rechter te dwingen mee te werken aan een akkoord om de te hoge schuldenlast te verminderen. Een faillissement van een in essentie gezond hotel kan daarmee op structurele wijze worden voorkomen.
De coronacrisis zal naar verwachting een hele zware wissel trekken op de wereldeconomie. In Nederland wordt de continuïteit van vele bedrijven waaronder hotels en restaurants acuut bedreigd. Het is reëel te veronderstellen dat in veel gevallen surseance van betaling onvermijdelijk is, met grote kans op faillissement. Insolventiespecialisten pleiten al geruime tijd voor het invoeren van een nieuw instrument om een faillissement af te wenden. Dit instrument betreft de nieuwe wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) die per 1 juli a.s. mogelijk in werking treedt.
WHOA als reorganisatiemiddel
De WHOA staat voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Met deze wet kan een hotelier naar de rechter stappen om een onderhands akkoord te laten goedkeuren, zelfs als er schuldeisers zijn die het akkoord niet onderschrijven. Het is overigens nog geen wet maar een wetsvoorstel. Maar de WHOA is in aantocht en gaat waarschijnlijk versneld worden ingevoerd vanwege de coronacrisis. In feite is de WHOA een reorganisatiemiddel dat in de kern gezonde hotels en restaurants kunnen toepassen om weg te blijven bij een faillissement en toch de schuldenlast kunnen verlichten. Hoe werkt dat eigenlijk?
Faillissement risicovol
De WHOA is ontworpen om een gat in het reorganisatielandschap op te vullen. Onder de huidige wetgeving is het voor veel horecabedrijven vaak erg moeilijk hun schuldenlast te herstructureren. Als een hotel een schuldenberg heeft opgebouwd, is het snel aangewezen op faillissement en eventueel daarna een doorstart. Dat geeft echter veel onwenselijke effecten, zoals kapitaalvernietiging, onzekerheid en de kans dat een andere partij met het hotel ervandoor gaat als die een beter voorstel doet aan de curator. Bovendien zijn er heel veel contracten die vervallen bij faillissement. Het is dus erg risicovol voor een horecaonderneming om via faillissement te reorganiseren.
Schuldenakkoord weinig kansrijk
De reden dat hotels en restaurants daar vaak toch terecht komen, is doordat het ook nauwelijks mogelijk is buiten faillissement effectief te reorganiseren. Stel dat een hotel vijftig schuldeisers heeft en met die schuldeisers tot een onderhands akkoord wil komen over het terugdringen van de schuldenlast, dan is vereist dat alle vijftig schuldeisers daarmee instemmen. Iedere schuldeiser heeft zo een zeker vetorecht. Dat geeft ongewenste effecten want ook crediteuren die bij faillissement helemaal niets zouden ontvangen – en daarmee geen belang hebben bij het wel of niet intreden van faillissement – het voor andere crediteuren kunnen verpesten. Van die machtspositie wordt soms gebruik (lees: misbruik) gemaakt. De juridische mogelijkheden om die machtspositie te doorbreken zijn minimaal. Dat maakt een schuldenakkoord weinig kansrijk.
Surseance weinig effectief
Ook een surseance van betaling is vaak weinig effectief. Je kunt via die procedure een zogenaamd ‘dwangakkoord’ tot stand brengen waar – indien de meerderheid van de crediteuren een schuldenvoorstel accepteert – de tegenstemmende minderheid door de rechter ook gebonden kan worden. Helaas is surseance van betaling in de praktijk een ineffectief middel omdat het snel een selffulfilling prophecy wordt. Leveranciers stoppen met leveren waardoor restaurants niets meer voor hun gasten kunnen betekenen. Daarnaast geldt de surseance niet voor alle schuldeisers opdat sommige crediteuren zich hiervan niets hoeven aan te trekken.
Afwenden faillissement
Er is dus behoefte aan een reorganisatie-instrument dat enerzijds niet de risico’s van faillissement (‘afbreuk’) en surseance (‘selffulfilling prophecy’) in zich draagt, maar ook de machtpositie van enkele dwarsliggende crediteuren (‘vetorecht’) doorbreekt. Het antwoord daarop is de WHOA. De WHOA is bedoeld voor bedrijven die levensvatbaar zijn maar gebukt gaan onder in het verleden opgebouwde schulden. Verder is de WHOA bedoeld om toe te passen in een fase waarin het water nog niet aan de lippen staat maar wel voorzienbaar is, en dat als er niks gebeurt, het wel daarheen gaat. Er moet dus voldoende liquiditeit zijn om een periode van een paar maanden te kunnen overleven. Dat kan uit de kasstroom of doordat een betrokken partij (aanvullend) financiert. De WHOA is verder bedoeld om op de eerste plaats de schuldposities (‘de rechterzijde van de balans’) te reorganiseren. De WHOA kent daarnaast nog faciliteiten om onwelgevallige contracten te beëindigen, maar daar ligt niet het zwaartepunt. Zo kunnen (onder voorwaarden) huurovereenkomsten of andere contracten worden beëindigd. Arbeidscontracten kunnen echter niet worden beëindigd; dit zal op de reguliere manier moeten plaatsvinden. Werknemers vallen buiten de WHOA.
Hoe gaat de WHOA in zijn werk?
Bij toepassing van de WHOA is een hotel of restaurant op de eerste plaats zelf aan zet. De onderneming zal een plan moeten opstellen waarbij de crediteurenlast in kaart wordt gebracht en wordt ingedeeld in klassen. Die klassen van crediteuren moeten worden vastgesteld op objectieve gronden. Zo is de Belastingdienst een ander type crediteur dan de bank en zal een leverancier zonder zekerheid niet in dezelfde klasse worden ingedeeld als een leverancier met zekerheid. Als de klassen zijn ingedeeld doet de ondernemer ieder van de klassen een voorstel, bijvoorbeeld een voorstel tot gedeeltelijke kwijting tegen betaling van een percentage. Er moet rekening gehouden worden met ieders aanspraken en de rangorde van de wet. Verder is de ondernemer daarin vrij. Vervolgens moeten de crediteuren per klassen stemmen over het voorstel dat zij met hun klasse ontvingen. Als twee derde in de klasse vóór stemt, is het voorstel aangenomen door de klasse. Als tenminste één klasse het voorstel accepteert (maar dus niet alle klassen) kan de ondernemer de rechtbank vragen het voorstel tóch verbindend te verklaren voor alle klassen (de zogenaamde ‘homologatie’). De rechtbank toetst de formaliteiten en de inhoud van het voorstel. Als die conform de wet zijn, zal de rechtbank doorgaans het voorstel algemeen verbindend verklaren waardoor alle klassen gebonden zijn. De ondernemer kan de regeling daarna uitvoeren en daarmee is het horecabedrijf gereorganiseerd.
Praktische invulling
De gang van zaken hiervoor is enigszins gesimplificeerd. In drie praktische vervolgartikelen nemen wij u daarom mee in de essentie van dit wetsvoorstel dat het mogelijk moet gaan maken ruimte te bieden voor het afwenden van een faillissement, en de horecaonderneming te herstructureren buiten faillissement. Wij noemen deze reeks ‘WHOA – nieuw structureel instrument in gevecht tegen faillissement?’. In dit eerste artikel namen wij u mee naar de kern van het wetsvoorstel: wat houdt het in, hoe werkt het en wat zijn de belangrijkste kaders? In de tweede bijdrage zullen wij ingaan op hoe de WHOA zich zal verhouden tot de hotelsector. Wij bespreken dan de specifieke karakteristieken, zoals schuldeisersklassen, die relevant zijn voor de sector. Een cruciaal onderdeel bij het tot stand komen van een dwangakkoord buiten faillissement betreft het turnaroundplan of reorganisatieplan. Wat moet er gebeuren met het hotel en het verdienmodel om na een dergelijke herstructurering levensvatbaar te zijn en te blijven. Dit behandelen we in het derde artikel. Ten slotte, in artikel 4 zoomen we in op de waarderingsaspecten die een voorname rol gaan spelen bij het homologeren (goedkeuren) van een dergelijk dwangakkoord door de rechter. Is de liquidatiewaarde in een faillissementsscenario lager dan de reorganisatiewaarde? Dan bestaat de mogelijkheid dat de rechter dit akkoord goedkeurt.
Dit artikel is onderdeel van de reeks: Wapenen tegen de crisis. Lees alle artikelen hier
-----------------------------------------------------------------------
Over de auteur
Mr. Derk van Geel is partner en insolventierechtadvocaat gespecialiseerd in de begeleiding van ondernemingen in zwaar weer, het herstructureren van schulden of financieringen, doorstarts en disputen met de curator. Hij wordt daarnaast regelmatig zelf aangesteld als curator. Dr. Marc Broekema is een vooraanstaand business valuation expert. Hij ontving twee keer achtereen van Finance Monthly de Valuation and Appraisal Adviser of the Year Award. Jan Adriaanse en Jean-Pierre van der Rest zijn hoogleraar bij de Universiteit Leiden. Zij doen toonaangevend onderzoek op het terrein van business rescue en hotel revenue management.
