Wie na 1 januari 2021 een franchiseovereenkomst heeft gesloten, is mogelijk al vertrouwd met de nieuwe regels die de Wet franchise aan een franchiseovereenkomst stelt. Partijen met een lopende overeenkomst konden tot nu toe voor een groot deel op de oude voet verder werken. Dat wordt vanaf 1 januari aanstaande anders: ook franchiseovereenkomsten die zijn gesloten vóór 1 januari 2021 moeten dan volledig voldoen aan de Wet franchise.
Concreet betekent dit dat de franchiseovereenkomst een regeling voor het vaststellen van de goodwill moet bevatten wordt aan het postcontractueel non-concurrentiebeding aan regels gebonden. Bepalingen die ten nadele van de franchisenemer afwijken van de wet zijn vanaf 1 januari a.s. ongeldig. De derde ingrijpende wijziging betreft het instemmingsvereiste. Als dat in de franchiseovereenkomst niet goed is geregeld kan dat ingrijpende gevolgen hebben voor de slagkracht van de gehele franchiseorganisatie.
Goodwill
Vanaf 1 januari aanstaande moet in iedere franchiseovereenkomst zijn opgenomen hoe er bij het einde van de overeenkomst wordt vastgesteld of er goodwill aanwezig is in de franchiseonderneming, hoe groot die is, en hoeveel daarvan aan de franchisenemer is toe te rekenen. De overeenkomst moet daarnaast in twee situaties bepalen hoe die goodwill aan de franchisenemer wordt vergoed: als de franchisegever de franchiseonderneming overneemt om deze zelf voort te zetten én wanneer hij dat doet om deze over te dragen aan een nieuwe franchisenemer. Franchisegevers en franchisenemers kunnen onderling bepalen hoe gedetailleerd zij deze regeling vastleggen: van een uitgewerkte rekenformule tot vaststelling door (meestal drie) deskundigen. De uitkomst van de rekensom of de exercitie van de deskundigen kan zodoende onder omstandigheden ‘nul’ zijn, als er maar is vastgelegd hoe deze tot stand komt.
Er is discussie of onder “overnemen” alleen de situatie moet worden verstaan dat daarover een overeenkomst wordt gesloten, of dat het ook de situatie betreft dat de franchisegever de locatie na vertrek van de oude franchisenemer zelf gaat gebruiken of aan een nieuwe franchisenemer uitgeeft zonder daarover een afspraak met de oude franchisenemer te maken. De tweede betekenis sluit het meeste aan bij de bedoeling van de wetgever, maar in de toelichting bij de wet wordt gesproken van de situatie dat de franchisegever de onderneming van de franchisenemer “koopt”. Daarom is nog onduidelijk hoe de wet precies moet worden uitgelegd.
Non-concurrentiebeding
Een postcontractueel non-concurrentiebeding is een bepaling waarbij de franchisenemer wordt beperkt om na afloop van de franchiserelatie concurrerende activiteiten te ontplooien. Tot de nieuwe wet in werking trad, kon de franchisegever in de franchiseovereenkomst ruimere beperkingen aan een franchisenemer opleggen dan noodzakelijk was voor de bescherming van de knowhow van de franchiseformule. Zo kwam het voor dat het een franchisenemer werd verboden om een met de franchiseformule vergelijkbare onderneming te starten in heel Europa tot tien jaar na afloop van de franchiseovereenkomst. Dergelijke bepalingen zijn tot op de dag van vandaag in principe afdwingbaar. Dat verandert per 1 januari aanstaande. De in de wet geformuleerde voorwaarden gaan dan voor alle lopende franchiseovereenkomsten gelden.
De Wet franchise stelt grenzen aan zowel de reikwijdte als de duur van het non-concurrentiebeding. Wat het eerste punt betreft: het beding moet beperkt zijn tot activiteiten die concurreren met de activiteiten die de (ex-) franchisenemer verrichtte onder de franchiseovereenkomst. Ook moet het beding onmisbaar zijn voor bescherming van de knowhow van de franchisegever. Daaronder valt het franchiseconcept en de praktische informatie die voortkomt uit kennis en ervaring van de franchisegever. Deze kennis kan opgeschreven zijn in het handboek, maar ook een bepaalde manier van zakendoen of inrichten van bedrijfsprocessen kan eronder vallen. Als de franchisegever slechts een beperkte rol speelt in de franchiserelatie en weinig knowhow overdraagt, ontbreekt volgens de wetgever het belang om die te beschermen door middel van een non-concurrentiebeding en kan de franchisegever daarop geen beroep doen. Ook mag een postcontractueel non-concurrentiebeding een ex-franchisenemer geen beperkingen opleggen buiten zijn (voormalige) exclusiviteitsgebied of – als hij dat niet had – zijn vestigingspunt.
Ook stelt de Wet franchise ook een grens aan de duur van het beding: het mag de voormalige franchisenemer niet langer dan één jaar beperken in zijn doen en laten. De sanctie op overtreding van deze grenzen is nietigheid. Dat betekent dat de franchisegever van een te ruim geformuleerd beding geen nakoming kan vorderen en een op overtreding van het beding gestelde boete niet kan incasseren. Een franchisegever heeft er dus ook alle belang dat het non-concurrentiebeding aan de eisen van de wet voldoet.
Instemmingsvereiste
Franchiseovereenkomsten zijn vaak zo opgesteld dat de franchisenemer bij voorbaat instemt met wijzigingen die de franchisegever wenst door te voeren. Ook komt het voor dat de franchiseovereenkomst zo ruim is geformuleerd dat de franchisegever wijzigingen kan doorvoeren zonder daarvoor de overeenkomst te wijzigen. De wetgever vindt dat onder bepaalde omstandigheden onwenselijk, vooral als de franchisenemer (flinke) financiële offers moet brengen voor een eenzijdig opgelegde wijziging. Daarom bevat de Wet franchise de instemmingsregeling. Deze regeling heeft betrekking op de situatie dat de franchisegever een “wijziging in de franchiseformule” wil doorvoeren waarbij de franchiseovereenkomst niet hoeft te worden gewijzigd, of een “afgeleide formule” wil lanceren. Wat een formulewijziging exact is bepaalt de wet niet. De toelichting bij de wet noemt wel voorbeelden, zoals een wijziging van het soort producten of diensten, de manier van aanbieden, of aanpassing van het verdienmodel. Het begrip afgeleide formule is wel gedefinieerd. Het gaat om een formule die in de beleving van het publiek veel gelijkenissen vertoont met de franchiseformule en daarmee sterke associaties oproept, bijvoorbeeld door gebruik van dezelfde of een vergelijkbare huisstijl en/of merknaam. Klanten kunnen dan ten onrechte denken dat het gaat om dezelfde formule.
Als de franchisegever hierbij een investering verlangt van de franchisenemer, hem een betalingsverplichting oplegt, verlangt dat hij kosten maakt of een omzetderving van de franchisenemer voorziet, dan moet de franchisegever eerst de instemming verkrijgen van ofwel de meerderheid van álle in Nederland gevestigde franchisenemers ofwel iedere franchisenemer die door de maatregel wordt geraakt afzonderlijk.
De franchiseorganisatie kan behoorlijk worden afgeremd als de franchisegever voor iedere formulewijziging die een franchisenemer ook maar enigszins financieel raakt, instemming van franchisenemers nodig heeft. Om dat te voorkomen is de zogenaamde drempelwaarde geïntroduceerd. Instemming is niet vereist als de verwachte meerkosten of minderomzet onder de in de franchiseovereenkomst vastgelegde drempel blijven. Franchisegevers doen er dus verstandig aan drempelwaarden af te spreken, maar ook franchisenemers zullen er vaak baat bij hebben: als iedere wijziging steeds instemming behoeft, verliest de franchiseformule slagkracht, en dat kan weer leiden tot een verzwakking van de concurrentiepositie en omzetverlies bij de franchisenemer. In de toelichting bij de Wet franchise heeft de wetgever franchisenemers die weigeren met (redelijke) drempelwaarden in te stemmen gewaarschuwd dat zij zich mogelijk niet gedragen als “goed franchisenemer”. De franchisegever zal in dat geval via de rechter een drempelwaarderegeling kunnen afdwingen, waarbij de franchisenemer moet bijdragen in de proceskosten van de franchisegever.
Heeft u vragen over het aanpassen van uw franchiseovereenkomst? Aarzel dan niet om contact op te nemen met Dirk van den Berg (dirk.vandenberg@actlegal-fort.com), partner Franchiserecht bij act Fort Advocaten.
